La ADC sostiene que el proyecto de Ley Nacional Contra la Discriminación, que pretende regular los comentarios en internet, entre otros objetivos, es contrario a la Constitución Nacional. El mismo viola el principio de legalidad, el de la libertad de expresión en Internet, limita el debate público, no es idóneo para resolver el problema que aborda y ofrece poca precisión en las medidas de acción positiva.

(Buenos Aires, 22 de julio de 2015) – El pasado martes 14 de julio se trató en la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación el texto de la Ley Nacional Contra la Discriminación, un proyecto que busca consolidar diversas iniciativas legislativas que había en el Congreso sobre esta temática. El mismo contiene disposiciones que restringen la libertad de expresión y resultan incompatibles con la Constitución Nacional:

Violación del principio de legalidad. El proyecto utiliza definiciones excesivamente vagas y ambiguas, establece la posibilidad de incurrir en falta sin culpa e invierte la carga de la prueba en casos de expresiones o conductas discriminatorias. En general, el proyecto viola el principio de legalidad que exige que las restricciones a la libertad de expresión sean establecidas por medio de una ley en sentido formal y material y que se establezcan utilizando un lenguaje claro y preciso. El proyecto no lo hace: por el contrario, en varias oportunidades sostiene que sus definiciones no son taxativas. Ello es especialmente problemático por la perspectiva punitivista del proyecto. En consecuencia, el proyecto de ley viola el derecho a la libertad de expresión tal como ha sido interpretado por el sistema interamericano de derechos humanos.
Violación de la libertad de expresión en Internet. El proyecto también apunta a restringir la expresión de los ciudadanos a través de Internet al señalar a este espacio de comunicación como especialmente problemático y que requiere una regulación específica. Esta aproximación resulta preocupante e insostenible: Internet es de manera creciente el espacio preferido del debate público democrático. El estado está obligado a garantizar un espacio de deliberación plural y diverso, sin restricciones indebidas. El proyecto de ley mencionado tiende a restringir ese espacio por al menos tres razones. En primer lugar, porque impone a quienes manejan páginas en Internet en las que sea posible realizar comentarios la obligación de monitorear el contenido y publicar información con la que pueden no estar de acuerdo como, por ejemplo, las definiciones del proyecto en su Anexo II. En segundo lugar, porque obliga a establecer mecanismos de comunicación con los titulares de las páginas que podrían implicar una violación del derecho a la expresión en forma anónima, algo que nuestra Constitución garantiza. En tercer lugar, porque obliga a titulares de medios de prensa, agencias de noticias, diarios online y revistas electrónicas a “adoptar las medidas necesarias para evitar la difusión de contenidos discriminatorios”. Ello obliga a estos medios de comunicación a monitorear el contenido de las comunicaciones que se canalizan a través de sus medios, lo que genera incentivos para el cierre —en lugar de la promoción— de esos espacios. Mucho se ha debatido a nivel global sobre este tema y, en particular, acerca de la baja de contenidos por parte de quienes actúan como intermediarios del debate público en Internet, podemos señalar que los Principios de Manila establecen en lo pertinente que:
(a) no debe requerirse la restricción de contenidos sin una orden emitida por una autoridad judicial competente;

(b) las solicitudes de restricción de contenido deben ser claras, inequívocas, y respetar el debido proceso;

(c) las leyes, órdenes y prácticas de restricción de contenidos deben cumplir con los tests de necesidad y proporcionalidad;

(d) las leyes, órdenes y prácticas de restricción de contenidos deben respetar el debido proceso.

Limitación del debate público. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos están obligados a garantizar y promover un ámbito amplio de discusión y deliberación pública. Ello incluye a las expresiones “que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población” (ver acá y acá). Si bien es deseable que el debate público en una democracia se realice sin expresiones discriminatorias de ningún tipo, las únicas que pueden ser prohibidas y sancionadas por el Estado son las que derivan del artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, aquellas que sean “propaganda en favor de la guerra” o “apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas”. Es decir, tal como el artículo ha sido interpretado por los órganos del sistema interamericano, es necesario que esa incitación al odio esté vinculada a la incitación a la violencia o a la comisión de actos ilegales similares (p.ej., amenazas). Las definiciones amplias del proyecto de ley mencionado extienden estos supuestos y constituyen, en consecuencia, una restricción ilegítima a la libertad de expresión.
Falta de idoneidad para resolver el problema que aborda. Los fenónemos de discriminación que padecen las sociedades son complejos: tienen múltiples causas y están arraigados en prácticas sociales y culturales que son difíciles de erradicar. Asimismo, no existe una problemática de discriminación sino múltiples y no todas ellas tienen la misma naturaleza o puede ser abordadas con las mismas herramientas. En este sentido, el proyecto asume que la discriminación es una problemática unidimensional y en consecuencia propone herramientas unidimensionales para enfrentar fenómenos mucho más complejos. Ello es un problema serio en términos de la efectividad de la norma para alcanzar los fines propuestos. La lógica punitivista elegida por el legislador es la misma que la de la ley 23.592 de 1988. Llama la atención que a más de veinte años de esa norma el abordaje sea similar, e inclusive más gravoso: si las prácticas de discriminación subsisten en nuestra sociedad, todo sugeriría que un cambio de aproximación sería necesario. No es, sin embargo, la opción adoptada por el proyecto en cuestión.
Generalidad y poca precisión en las medidas de acción positiva. Si bien el proyecto incluye medidas de acción positiva para promover una sociedad más plural y libre de discriminación, las medidas que señala son excesivamente genéricas y poco precisas. Del mismo no surgen obligaciones claras o políticas precisas para abordar discriminaciones concretas. En este sentido, sería deseable que el estado aborde discriminaciones directas e indirectas sufridas por sectores vulnerables a través de medidas de acción positiva concretas como, por ejemplo, el cumplimiento de la ley de empleo público para personas con discapacidad.
El dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación fue favorable y puede leerse acá: DICTAMEN ACTOS DISCRIMINATORIOS
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