En un fallo ejemplar el Tribunal Superior de Justicia condenó a la Caja de Servicios Sociales “a otorgar a los actores la cobertura total (100%) del tratamiento de fertilidad ICSI, hasta un máximo de seis (6) intentos, a realizarse en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o el que, en su caso, prescriban los profesionales que los asisten. Debiendo efectuarse los reintegros correspondientes si se acredita que ya se ha sufragado algún gasto”

Dicha cobertura había sido solicitada a la Obra Social de la provincia: “la derivación y tratamiento de fertilidad de alta complejidad que debemos realizarnos a los efectos de tener hijos, hasta obtener resultado positivo mediante el tratamiento ICSI, en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el primer intento a efectuarse en el mes de junio del año en curso”.

Ante la falta de respuesta los afiliados a la obra social llevaron el planteo a la justicia donde obtuvieron un fallo favorable en primera instancia, el que luego fue revocado por la Cámara de Apelaciones.

Al respecto el Tribunal Superior expresó: “La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a “…otorgar a los actores la cobertura total (al 100 %) de la derivación y del tratamiento de fertilidad de alta complejidad, a realizarse mediante la técnica ICSI, ello hasta un máximo de seis (6) intentos…” (cfr. fs. 63).-
Esta sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones quién rechazó la demanda promovida sosteniendo que la ley provincial de fertilización asistida 3225 obliga a la obra social a hacerse cargo de los costos del tratamiento para tener un solo hijo, lo cual, en el caso de los actores, ya se había cumplido, por ello si querían tener un segundo hijo, ellos mismos debían solventar los costos (conf. fs. 82 y vta).

La interpretación que hizo la Cámara ” en el sentido que la asistencia prevista en la ley solo alcanza para un solo hijo” fue rebatido por el TSJ sosteniendo “está absolutamente fuera de contexto y contraviene los derechos constitucionales reconocidos a la salud reproductiva, a la formación de una familia y a la vida privada (conf. fs. 94 vta.) como así también los tratados internacionales (conf. fs. 98)”







Fallo TSJ: Acción de amparo contra la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz condena a otorgar cobertura total (100%) del tratamiento de fertilidad ICSI, hasta un máximo de seis (6) intentos


Provincia: Santa Cruz
Localidad: Río Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -Secretaría Civil-
Instancia: Extraordinaria Provincial Expte. N°: B-1.988/14-TSJ
Sentencia N°: 592 .-
Actor: —— y———
Demandado: CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ
Objeto: AMPARO
Fecha: 17-7-15
Texto: TOMO XVIII – SENTENCIA – T.S.J..-
REGISTRO Nº 592
FOLIO Nº 3.399/3.406
PROT. ELECT. TSS1 008 S.151
Río Gallegos, 17 de julio de 2015.-
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “—– y OTRA c/ CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ s/ AMPARO”, Expte. Nº B-16.942/14 (B-1.988/14-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.- Llegan los presentes autos a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 89/99, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 78/84.-
II.- Sintéticamente y en lo que interesa en esta instancia,… y ….. promovieron la presente acción de amparo a fin de lograr que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz les otorgue “…la cobertura total a la derivación y tratamiento de fertilidad de alta complejidad que debemos realizarnos a los efectos de tener hijos, hasta obtener resultado positivo mediante el tratamiento ICSI, en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el primer intento a efectuarse en el mes de junio del año en curso, y eventualmente, la cobertura por reintegro atento la proximidad de la fecha, y/o en otros centros si así lo determinaran los profesionales tratantes…” (cfr. fs. 31). Relatan que al actor se le diagnosticó “…‘esterilidad primaria de causa masculina asteroteratozospermia’, siendo el paso siguiente para lograr el embarazo el ICSI con técnica de selección espermática mediante columna de anexina…” (cfr. fs. 31 vta.). Explican que mediante dicha práctica médica -la cual fue cubierta por la obra social demandada- nació su hija —— (conf. fs. 32). Que en aquella oportunidad, obtuvieron la cobertura merced a la acción de amparo que iniciaron por ante el Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1, Sec. Uno -expte. N° 21267/11- (conf. fs. 31 vta.). No obstante, ante el deseo de tener un segundo hijo, se presentaron ante la demandada, quien les negó la cobertura del tratamiento porque ya tenían un hijo (conf. fs. 32).-
En el informe previsto por el artículo 7º de la ley 1117 la demandada alega que la ley 3225 prevé las cobertura para la procreación de un solo hijo, lo cual ya se ha cumplido en el caso de los amparistas con el nacimiento de —— (conf. fs. 55 vta./56).-
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a “…otorgar a los actores la cobertura total (al 100 %) de la derivación y del tratamiento de fertilidad de alta complejidad, a realizarse mediante la técnica ICSI, ello hasta un máximo de seis (6) intentos…” (cfr. fs. 63).-
Esta sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones quién rechazó la demanda promovida sosteniendo que la ley provincial de fertilización asistida 3225 obliga a la obra social a hacerse cargo de los costos del tratamiento para tener un solo hijo, lo cual, en el caso de los actores, ya se había cumplido, por ello si querían tener un segundo hijo, ellos mismos debían solventar los costos (conf. fs. 82 y vta). Dice el fallo: “…En el caso —- y — pueden lógicamente hacerlo a su costo. Lo que se encuentra reglado es para la obra social que encuentra la limitación en la propia ley, lo cual no aparece como desproporcionada o irrazonable…” (cfr. fs. 82 vta.).-
Contra este pronunciamiento, los actores recurren el fallo en los términos de los artículos 2º y 3° inciso a) de la ley 1687 -Recurso de Casación-, y de la doctrina de la sentencia arbitraria (conf. fs. 89).-
En grandes rasgos podemos decir que son dos los argumentos con los que se sustenta el recurso. Uno formal cual es que la Cámara dio tratamiento a la apelación de la demandada, cuando ella misma admitió que la expresión de agravios no cumplía con los recaudos exigidos para su viabilidad (conf. fs. 92 y vta.) Dijo el tribunal ad quem sobre el particular: “…no pasa inadvertido que la queja traída en examen dista mucho de ser una crítica razonada al fallo cuestionado, pero atendiendo a los derechos y garantías de raigambre constitucional puestos en pugna, se tratará la misma, principalmente porque esta Alzada debe sentar un criterio al respecto…” (cfr. fs. 81 y vta.). Contra esta parte del decisorio se alza la actora diciendo que la Cámara ha violentado su derecho de defensa, a través de la lesión a los principios de congruencia, legalidad e igualdad procesal, al dar tratamiento a un escrito que debió ser rechazado y así declarar desierto el recurso (conf. fs. 92 y vta). Sostiene la recurrente que el incumplimiento de la accionada no podía ser subsanado de oficio “…porque ello implica un desequilibrio entre las partes que violenta el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio” (cfr. fs. 93). Alega que la Cámara no ha preservado la igualdad procesal de las partes pues por un lado suplió oficiosamente los déficit de la expresión de agravios de la demandada y por el otro, no ingresó al tratamiento de los planteos de la actora porque esta no dedujo la inconstitucionalidad de la ley 3225 (conf. fs. 93 vta/94) surge así, claramente “…el desequilibrio al no tratar la mentada inconstitucionalidad pero sí la expresión de agravios…” (conf. 94). Además, apuntan que tampoco los camaristas explicaron cuales eran esos derechos constitucionales en pugna que ameritaban su intervención (conf. fs. 93 vta.), a pesar de la carencia de fundamentación de la apelación de la demandada. Todo lo cual conlleva, a su entender, a la nulidad de la sentencia en crisis (conf. fs. 94). El segundo argumento se vincula directamente con la cuestión de fondo debatida en autos. En este caso se ataca al fallo de segunda instancia por “…errónea aplicación de la ley y violación a los derechos constitucionales reconocidos por el art. 14 bis, 75 inc. 22, Pacto de San José de Costa Rica arts. 4.1, 5.1 y 7 11.2, 17.2 y 24.” (cfr. fs. 94 vta.). Postula que la interpretación de la Cámara, en el sentido que la asistencia prevista en la ley solo alcanza para un solo hijo, está absolutamente fuera de contexto y contraviene los derechos constitucionales reconocidos a la salud reproductiva, a la formación de una familia y a la vida privada (conf. fs. 94 vta.) como así también los tratados internacionales (conf. fs. 98). Para fundar su postura, la recurrente, invoca a la Corte Interamericana de Derechos Humanos citando diversos párrafos del fallo Artavia Murillo. Agrega que no puede hacerse una interpretación de la ley que restrinja derechos (conf. fs. 95), y continúa expresando: “Si la ley reconoce a la infertilidad como una enfermedad, mal puede pretenderse que pueda considerarse que tal enfermedad, en función de la cual se genera el derecho al acceso a los sistemas de salud se ‘cure’ al tener un hijo, o eventualmente ‘un embarazo’ […] El derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la misma, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)…” (cfr. fs. 95 y vta.). Hacen reserva del caso federal.-
A fs. 168/171 vta. dictamina el Sr. Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, quien, por los motivos que allí esgrime y a los cuales nos remitimos brevitatis causae, sostiene que “…en el resolutorio impugnado no se ha aplicado erróneamente la Ley ni vulnerado derecho alguno conforme lo alegaran los quejosos en su presentación, siendo opinión de esta Fiscalía que el recurso de casación interpuesto por los mismos es improcedente” (cfr fs. 171 vta.).-
Que, a fs. 173, se llaman autos para dictar sentencia.-
III.- El primer cuestionamiento de la actora está referido a aspectos formales de la sentencia de segunda instancia. Concretamente, que la Cámara haya tratado el recurso de la demandada luego de sostener que el escrito de expresión de agravios de esta última no cumplía con la carga de constituir una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia y que -no obstante corresponder declarar desierto el recurso- iba a darle tratamiento dado los derechos constitucionales en pugna. Este proceder, al entender de la actora, viola el principio de igualdad entre las partes pues ha actuado oficiosamente para sustentar el recurso de la demandada y no ha tenido la misma actitud a su respecto; pues los magistrados sostuvieron que para que tuviera andamiaje su pretensión debió haber opuesto la inconstitucionalidad de la ley 3225, sin embargo, esta inconstitucionalidad pudo ser dispuesta de oficio. Es decir que se procedió oficiosamente con la demandada y no se tuvo la misma actitud con la actora. La otra falencia, que señala la recurrente, es que la Cámara nunca menciona cuales son los derechos constitucionales en pugna que habilitaron su intervención de oficio. Insiste además con que en virtud de los artículos 264 y 265 del CPC y C, ante las falencias en el escrito de expresión de agravios lo que correspondía era declarar desierto el recurso.-
El planteo no puede prosperar pues se trata de una materia ajena a la revisión en casación. En efecto, los cuestionamientos de la casacionista, en este punto, remiten a cuestiones procesales ajenas al ámbito casatorio. Por nuestra parte, tenemos dicho que si bien es cierto que el recurso extraordinario provincial de casación no tiene por objeto revisar en una tercera instancia las cuestiones fácticas y procesales, que fueron motivo de análisis y decisión por los jueces de grado; por vía de excepción, procede ingresar en el análisis de tales cuestiones cuando la sentencia impugnada carece de los requisitos que la sustentan como acto jurisdiccional y de ello se derive una manifiesta violación a derechos o garantías constitucionales (conf. Tomo XVII, Sentencia, Registro 579, Folio 3.303/3.311). Circunstancias que no se avizoran en la especie. Tampoco puede dejarse de advertir que éste Alto Cuerpo ha sostenido un criterio restringido con relación a la procedencia de la declaración como desierto de un recurso de apelación por falencias en la expresión de agravios (conf. Tomo XVII, Sentencia, Reg. Nº 573, Folio Nº 3.262/3.265).-
IV.- No obstante lo expuesto en el punto anterior, sí merece la intervención de este Tribunal el segundo de los agravios planteados por la recurrente, en tanto remite al examen del derecho aplicable y la interpretación de leyes locales dentro del contexto del “bloque de constitucionalidad”.-
Ingresando al análisis de la controversia podemos resumir que la cuestión que aquí debemos definir es si la interpretación hecha por la Cámara del artículo 2° de la ley 3225 -en cuanto excluye a los afiliados que hayan tenido un hijo, por un método de fecundación asistida de la cobertura para procrear otro- es compa-tible o no con una lectura integral y omnicomprensiva de nuestro ordenamiento jurídico, el cual protege el derecho a la salud y a la familia con vigor, dado que se hallan al resguardo de las normas de máxima jerarquía de la Nación (Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos mentados en el art. 75 inc.22 de la C.N).-
El artículo 2° de la ley 3225 dispone: “Reconózcase la cobertura de las prácticas destinadas a la procreación de un hijo biológico a través de técnicas de fertilización homóloga asistida, reconocida por la OMS”.-
Sobre el alcance de este artículo, la Cámara, en su fallo señaló: “…Queda claro que la norma reconoce la cobertura de prácticas con la finalidad de procrear -a través de técnicas de fertilización homóloga asistida- un hijo, efectivamente, la norma cuantifica, dado que refiere a las prácticas y a un hijo…” (cfr. fs. 82 y vta.).-
A los fines de resolver el presente recurso, resulta apropiado efectuar algunas consideraciones sobre el derecho a la salud en general y el derecho a la salud reproductiva en particular.-
Preliminarmente debemos subrayar que desde la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud está expresamente previsto en la ley suprema, en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que “… tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud…” (art. 42 C.N.). Debemos también sumar, los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la CN. Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del ambiente por resultar condición necesaria para su tutela; el inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución Nacional, los cuales entre sus enunciados reconocen el derecho a la salud. Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud.-
Asimismo como surge y se refiere el punto 2 de la Observación Nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, existen numerosos instrumentos de derecho internacional que reconocen el derecho del ser humano a la salud y entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. Allí mismo se expresa en virtud del párrafo 1º del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, mientras que en el párrafo 2º del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho” (cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obs. 14, punto 2).-
La salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud como: “…el estado de completo bienestar físico, mental y social…” (conf. principios de la Constitución de la OMS). Se trata de un derecho fundamental de la persona, destinado a preservar su dignidad y calidad de vida. Así lo ha entendido nuestro máximo Tribunal Nacional al señalar: “…lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema) ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad publica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga…” (cfr. autos “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, 24/10/2000, Publicado en: LA LEY 2001-C, 32, cita fallos corte: 323:3229, cita online: AR/JUR/1385/2000). En igual sentido se ha dicho “…el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental […] El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva… Asimismo… el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema… además, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional…” (cfr. Dictamen del Sr. Procurador Fiscal en autos “Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música” que la CSJN hace suyo, 01/04/2008, Publicado en: LA LEY 12/06/2008, 7, DJ 02/07/2008, 621, JA 2008- II, 483; cita fallos corte: 331:453, Cita online: AR/JUR/914/2008).-
Dentro del derecho a la salud se encuentra el derecho a la salud reproductiva, involucrada en el presente caso. Se ha sostenido que “…El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente; por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear…” (cfr. Aizenberg, Marisa S., “El tratamiento legal y jurisprudencial de las técnicas de reproducción humana asistida en Argentina”, publicado en: Revista Derecho Privado. Año I Nro. 1, Bioderecho; Ediciones Infojus, 2012, pág. 65, Id Infojus: DACF120033).-
En este aspecto hay que precisar que el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a las técnicas de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben interpretarse en relación directa con ese derecho, que se encuentra reconocido en el citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos humanos, como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En igual sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo art. 12 dispone que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.-
La infertilidad es el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de crear una familia. La infertilidad importa una enfermedad y más propiamente -conforme lo apunta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Artavia Murillo” (a la que nos referimos más adelante)- una “discapacidad”, que debe ser atendida por el Estado, como garante de los derechos de sus administrados y en especial de los discapacitados (conf. art. 75 inc. 23 C.N.).-
La infertilidad es un problema de salud, porque se debe a un problema físico concreto, que justamente la técnica de reproducción asistida requerida permite sortear. Así pues, en todos estos sentidos, el derecho a la salud tiene directa relación con las técnicas de reproducción asistida.-
Como ya se precisara, la salud es un derecho humano fundamental que debe tener en cuenta la dignidad de la persona humana. Mas a este concepto de salud se debe incorporar la noción de salud reproductiva; y se entiende por fertilización o reproducción humana asistida al conjunto de técnicas que se utilizaban en el ámbito de la medicina reproductiva para intentar la fecundación de un óvulo y un espermatozoide (conf. aut y ob. cit pág. 48).-
Cabe señalar que “La Reproducción Humana Asistida referida estrictamente a la infertilidad sería, desde la teoría de la heterogeneidad genética, una deficiencia que debe obtener cobertura obligatoria por parte del Estado. Esto es así en virtud de que la igualdad jurídica de las personas en materia de salud no deviene de las características de la enfermedad que padezcan en su caso (criterio de la homogeneidad), sino que resulta de la aplicación del criterio de la heterogeneidad, o sea la “diferenciación genética”, ya que son las variantes genéticas humanas las que confieren a quien las porta la posibilidad de padecer ciertas enfermedades y no otras, constituyendo, por lo tanto, la base de dicha igualdad. Asimismo, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear” (cfr. Romero, Mabel P., “Reproducción humana asistida, manipulación genética y la cobertura del Sistema de la Seguridad Social: otro enfoque”, Publicado en La Ley, Sup. Act. 21/06/2007, 1, Cita Online: AR/DOC/1982/2007).-
Así lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo dictado en autos “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica” (CIDH el 28/11/2012), de trascendental relevancia a la hora de resolver esta causa, cuando propone una inteligencia que conduce a considerar a las personas que padecen este tipo de deficiencias o patologías que le impiden procrear, incluidas dentro del concepto de “discapacidad”. Considera a la infertilidad -conforme la definición dada por la OMS- como “…una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas…” Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad “…‘incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’. La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades…” (cfr. fallo cit, Publicado en: LA LEY 28/12/2012, 8; LA LEY 2013-A , 160).-
La CIDH consideró -en el fallo señalado y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS- que la infertilidad “…es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demandaba una atención especial para que se desarrollara la autonomía reproductiva…”-
Proseguimos con citas de la CIDH, pues entendemos que dicho fallo es claramente ilustrativo y definitorio para el presente -y, además, la doctrina que sienta es obligatoria para los tribunales de los países signatarios, tal como lo sostuviera nuestro Máximo Tribunal en autos: “Espósito, Miguel Ángel s. Incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa (Bulacio, Walter David)” (cf. CSJN, 23/12/2004, Fallos: 327:5668)-. En el referido pronunciamiento también puntualiza la Corte Interamericana, que “…la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres…” La CIDH considera que “…la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico…”. Asimismo indica que “…el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar…”. También recordó que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia, e indicó, tal cual lo recuerda la recurrente, que “…el derecho a la vida privada se relaciona con: la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho…Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva…” Respecto a los derechos reproductivos, se indicó que “… Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva… Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que corresponden a cada persona…” (cfr. CIDH, fallo cit.).-
En relación directa con la controversia de autos podemos enfatizar los siguientes conceptos extraídos del mentado fallo: a) La decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de someterse a los tratamientos necesarios para lograrlo. b) La autonomía reproductiva, se relaciona con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. c) El derecho a la autonomía reproductiva, involucra la facultad de decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Todo lo cual es vulnerado cuando se obstaculizan o limitan los caminos a través de los cuales se puede acceder a los medios científicos que permiten materializar esos derechos.-
Finalmente, la CIDH destacó que la prohibición de los trata-mientos en Costa Rica tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarlo en el extranjero (conf. CIDH, fallo cit.).-
En este sentido se ha expresado que “Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes” (cfr. Aizenberg, Marisa S. ob cit., pág. 66).-
Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad y la paternidad queda reservada a quienes cuenten con los medios económicos y sociales que les permitan costear tales tratamientos, lo cual, a la luz de los tratados internacionales y doctrina emanada del fallo descripto, resulta arbitrario y por lo tanto, jurídicamente inaceptable.-
Es allí, donde se generan injustas desigualdades, que podrían llegar a impedir a parte de la población el goce de derechos fundamentales, como en este caso el derecho a la salud, que el Estado debe intervenir para garantizar el acceso a una cobertura médica integral. Así lo ha entendido el Tribunal cimero de la Nación al postular: “…el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos, orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario…” (cfr. autos “Orlando, Susana Beatriz vs. Provincia de Buenos Aires s. Amparo”, 24/05/2005, Fallos 328:1708).-
Particularmente, en el caso que nos ocupa, tratándose la infertilidad de una enfermedad considerada, además, una discapacidad, por la CIDH, el Estado debe adoptar medidas positivas en orden a facilitar el acceso a los tratamientos de fertilidad, pues, como ya señaláramos, el derecho a la reproducción es un innegable derecho humano que no puede ser limitado sólo a aquellos que posean medios económicos.-
V.- De acuerdo a la normativa y jurisprudencia nacional e internacional citadas, es indiscutible que existe un derecho a la concepción y a la planificación familiar, que genera un necesario resguardo a la facultad de determinar el número de hijos a tener y el plazo que se debe mantener entre unos y otros nacimientos. En el caso de autos no se discute la existencia de la infertilidad ni la posibilidad de las partes de acceder al sistema de fertilización asistida, sino la limitación legal referida a la negación de la prestación cuando el matrimonio ya tuvo un hijo por dicho método, bajo la cobertura de la obra social demandada.-
Esta restricción, a nuestro entender, no hace más que confrontar con los parámetros de los derechos humanos contenidos en el bloque de constitucionalidad. De aceptar la interpretación que hizo la Excma Cámara tendríamos como resultado que sólo podrán obtener acceso a la salud reproductiva y al derecho a la planificación familiar quienes tengan el dinero para pagar los tratamientos, por lo que el derecho humano a concebir y a la planificación familiar no será un derecho igualitario, sino un derecho accesible para pocos.-
Sabido es que un derecho puede ser reglamentado por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar claramente previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad entre la restricción y el bien que con ella se pretende tutelar.-
En el fallo de la CIDH, citado en el punto anterior, el órgano jurisdiccional destacó, con relación a las restricciones impuestas por Costa Rica para los tratamientos para la procreación, que el sacrificio de los derechos fundamentales involucrados en el caso fue desmedido en relación con las ventajas que se pretendían obtener con la prohibición.-
En este contexto, si bien es cierto que la Constitución no garantiza derechos absolutos, siendo admisible que las leyes que los reglamentan les impongan ciertos límites o restricciones; no lo es menos que tales limitaciones deben ser excepcionales, razonables, justificadas en el fin perseguido, y específicamente establecidas. De allí que cuando se limita un derecho fundamental, la reglamentación, sobre el particular debe ser precisa y razonable y no puede ser objeto de dudosas interpretaciones. –
El artículo 28 de la Constitución Nacional establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. El principio de razonabilidad tiene por fin asegurar la supremacía del contenido de las normas relativas a derechos fundamentales frente a la necesaria regulación legislativa. Conforme con dicho principio, toda restricción de los derechos necesita ser adecuada, necesaria y proporcional, en el sentido de que debe ser apropiada para la consecución de los fines de la norma. (conf. Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, 2ª. edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2006, pág. 605) Existe control de razonabilidad cuando al Poder Judicial se le reconoce la competencia para evaluar la razonabilidad del acto e invalidarlo cuando quede constatada la ausencia de ésta. En otras palabras, tal control existe cuando la razonabilidad de los actos estatales es considerada un requisito de validez que puede ser analizado por el Poder Judicial (conf. ob. y aut. cit pág. 392).-
Es necesario puntualizar que lo que aparece soslayando el principio de razonabilidad no es la norma provincial, sino la interpretación que de su artículo 2 hacen la demandada y la Cámara.-
A nivel nacional se ha dictado la ley 26.862 que tiene por objeto “…garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida” (cfr. art. 1). Dicha norma fue reglamentada mediante el decreto N° 956/13, el cual, en sus considerandos establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación. En dicha ley prevalecen los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia en íntima conexión con el derecho a la salud. Dicha ley se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos, promoviendo de ese modo una sociedad más democrática y más justa.-
En el ámbito local, se sancionó la ley 3225 que dispone la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida, en el territorio de la provincia, ésta fue reglamentada mediante el decreto N° 1583/11. Ninguna de las dos normas establecen con precisión y fundamentación alguna la restricción que propugna la demandada y acepta la Cámara.-
Es más, la propia demandada ha dictado la resolución 2.958 del 27 de marzo de 2012, que se publica en su sitio web oficial (http://www.css.gov.ar/formularios/resoluciones/2958-infertilidad), la cual, en su Anexo I, contiene las “Normas de cobertura para tratamientos de fertilización asistida”. En ninguna de las previsiones de la mentada norma se menciona la restricción que pretende imponer el fallo en crisis. Destacamos el inciso D, que es en el que específicamente se indica quienes no tendrán cobertura: “No tendrán cobertura de la C.S.S. quienes presenten las siguientes condiciones: Enfermedad crónica en la mujer que pueda agravarse con el embarazo; Enfermedad de transmisión vertical aguda de alguno de los integrantes de la pareja; enfermedad oncológica tratada en curso”. Como se advierte no se menciona el caso de las parejas que quieren tener un segundo hijo.-
En definitiva, de una interpretación armónica de la normativa citada, puesta dentro del marco del bloque de constitucionalidad, más la jurisprudencia tanto nacional como la emanada de la CIDH no puede aceptarse como plausible la restrictiva interpretación que hace la demandada y recepta el fallo atacado sobre el alcance de la ley 3225 en el sentido que cubre el tratamiento para dar a luz únicamente a un hijo. Reiteramos que si la intención del legislador hubiera sido poner tal límite, debió señalarlo puntualmente, indicando las razones que la justifiquen. Ello así, puesto que lo que se estaría cercenando son derechos fundamentales que se hallan resguardados por los tratados y la jurisprudencia internacional que nuestro país no puede incumplir. Pero, además, tal interpretación es contraria al principio pro homine que impregna todo el derecho internacional de los derechos humanos.-
Dicho principio opera, ante la coexistencia de diversos instrumentos legales que regulen una situación o un derecho, obligando al Juzgador a seleccionar aquel que mejor asegure la vigencia del derecho o el mayor margen de tutela de la persona humana; partiendo de la finalidad tuitiva, los derechos de la persona quedarán regidos por idéntico principio de determinación selectiva de la norma más favorable y con la interpretación más extensiva de los derechos protegidos o más restrictiva de toda limitación, restricción o suspensión de esos derechos. El nos lleva, obligatoriamente, en el caso de marras, ante la duda que pudiera generar la interpretación de la norma (art. 2° de la ley 3225), a efectuar aquella más favorable a la persona humana. Actitud que no fue observada por la Cámara en su fallo.-
En este sentido, la interpretación de la Cámara ha establecido una limitación para acceder a los tratamientos de fertilización asistida, que no se compadecen con la legislación nacional y como tal resulta contraria a la constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la CIDH sobre la materia.-
También resultan inaceptables los argumentos económicos o de solidaridad que se aducen en el fallo de Cámara, para justificar la negativa, ya que ninguna probanza se ha arrimado a la causa a los fines de acreditar que el otorgamiento de la cobertura solicitada pudiera causarle un desequilibrio en las finanzas de la accionada. Es que la entidad de los derechos en juego obliga a requerir la prueba puntual del desbalance económico alegado en virtud de la onerosidad del tratamiento de fertilización reclamado y no su sola manifestación, como ha hecho la demandada. Conteste con dicho criterio se ha puntualizado: “Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por un matrimonio, a fin de obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, dado que ésta no logra demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados al agente de salud, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente satisfechas” (cfr. STJ Río Negro, en “M., V. A. y otro”, 18/12/2008, La Ley Patagonia 2008-2009 pág. 781).-
Establecer que la pareja con problema de fertilidad debe “conformarse” con tener un solo hijo con dicho sistema, excede el marco regulatorio proponiendo una interpretación restrictiva, violatoria de los principios de progresividad y pro homine y discriminatoria, en cuanto a que las parejas que no puedan procrear naturalmente, sólo podrían gozar del derecho a planificar una familia si tuvieran recursos económicos para sufragar los tratamientos médicos.-
Con base en los precedentes, fundamentos jurídicos y los extremos fácticos acreditados en autos, consideramos que el amparo debe tener favorable acogida, en resguardo de los valores expuestos, entre los que se destacan el de formar una familia y su planificación, decidiendo cuantos hijos tener y la diferencia temporal que habrá entre unos y otros; la igualdad, en la medida en que lo primero sea accesible para todos y no solo para los que tienen mayores recursos económicos.-
Ahora bien, los accionantes han peticionado la cobertura al 100% del tratamiento y en todos los intentos que sean necesarios hasta lograr el embarazo; la normativa provincial no tiene reglamentada la cantidad de intentos a cubrir. Sin embargo el magistrado de primera instancia en su sentencia, a los fines de no generar gastos imprevisibles a la obra social provincial que puedan perjudicar el sistema de solidaridad en que se sostiene y haciendo referencia a criterios científicos de probabilidad sostenido por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, consideró apropiado y razonable autorizar hasta un máximo de seis tratamientos de fertilidad (conf. fs. 62 vta.), lo que fue consentido por la propia parte actora que no recurrió este aspecto de la sentencia de grado, por lo cual es inmodificable en esta instancia. Los tratamientos autorizados, deberán ser cubiertos en un 100% por la demandada.-
Que por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 89/99 casando la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 78/84, y en consecuencia, modificar el fallo recurrido; haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por los Sres. —— y —— contra la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz condenando a esta a última otorgar a los actores la cobertura total (100%) del tratamiento de fertilidad ICSI, hasta un máximo de seis (6) intentos, a realizarse en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o el que, en su caso, prescriban los profesionales que los asisten. Debiendo efectuarse los reintegros correspondientes si se acredita que ya se ha sufragado algún gasto.-
Por aplicación del principio objetivo de la derrota, las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 16 de la ley 1117), difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto den cumplimiento con lo dispuesto por las leyes previsionales y tributarias vigentes (conf. Resolución General AFIP Nº 689/1999) y sean regulados en las instancias anteriores, y teniendo presente la reserva del caso Federal efectuada a fs. 858 vta.-
VI.- Por todo lo expuesto, oído que fue el Sr. Agente Fiscal, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia;
RESUELVE:
1°) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 89/99 y, en consecuencia, casar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 78/84.-
2°) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los Sres. —– y —— contra la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz condenando a esta a última a otorgar a los actores la cobertura total (100%) del tratamiento de fertilidad ICSI, hasta un máximo de seis (6) intentos, a realizarse en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o el que, en su caso, prescriban los profesionales que los asisten. Debiendo efectuarse los reintegros correspondientes si se acredita que ya se ha sufragado algún gasto.-
3°) Imponiendo las costas del proceso a la demandada vencida.-
4°) Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervi-nientes en la casación hasta tanto den cumplimiento con lo dispuesto por las leyes previsionales y tributarias vigentes (confr. Resolución General AFIP Nº 689/1999) y sean regulados en las instancias anteriores.-
5°) Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones.-
La presente sentencia se dicta con la firma de cuatro miembros del Tribunal por constituir mayoría concordante en la solución del caso (art. 27, ley Nº Uno, t.o. ley Nº 2404).-
Fdo: Dr. Daniel Mauricio Mariani –Vocal A/C Presidencia-, Dr. Enrique Osvaldo Peretti –Vocal-, Dra. Alicia de los Angeles Mercau –Vocal-, Dra. Paula Ernestina Ludueña Campos -Vocal.-
Secretaria: Dra. Marcela Silvia Ramos
Protocolización: TSS1008S.151
Tomo: XVIII
Sentencia: 592.-
Folio N°: 3.399/3.406.-
Secretaría: 1










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